Exigibilité des loyers commerciaux en période de crise sanitaire. Comment gérer la dette locative à compter de la réouverture des locaux ?

« Nul ne saurait se prévaloir d’un droit de ne pas payer ces dettes ». Cet aphorisme sied parfaitement aux preneurs de locaux à usage commercial qui, dans le contexte de crise sanitaire actuelle, ne sont pas exemptés du paiement de leurs loyers commerciaux. L’exécution de cette obligation locative s’avère, chacun en conviendra, particulièrement difficile pour les commerçants ayant été confrontés à la fermeture administrative de leur fonds. Dès lors, quelles solutions s’offrent aux preneurs de locaux à usage commercial ? Sont-ils condamnés à une mort lente ? Doivent-ils se préparer à mettre la clef sous la porte ? Le Cabinet TLA propose un tour d’horizon des différentes questions que peuvent se poser les preneurs de locaux à usage commercial concernant le paiement de leurs loyers ainsi que des réponses qui peuvent y être apportées.

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La situation du preneur pendant les périodes de fermeture administrative de son fonds de commerce

S’agissant de la période du 1^er confinement, l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 ne prévoit pas la suspension de l’exigibilité des loyers commerciaux, mais interdit au bailleur d’exercer, à l’encontre de son locataire défaillant, des voies d’exécution forcée pour recouvrer les loyers échus pendant la période protégée, qui court entre le 12 mars et le 23 juin 2020. Cela ne veut pas dire que les loyers arrivés à échéance pendant cette période ne sont pas dus mais qu’ils ne peuvent pas être réclamés par le bailleur pendant cette période.

Cette analyse est d’ailleurs celle qui a été faite récemment par les juges du Tribunal judiciaire de Paris[1] et du Tribunal judicaire de Limoges[2]. Plus précisément, le Tribunal judiciaire de Paris a considéré que si l’article 4 de l’ordonnance « a pour effet d’interdire un certain nombre de voies d’exécution forcée pour recouvrer ses loyers échus entre le 12 mars et le 23 juin 2020 », il « n’a pas pour effet de suspendre l’exigibilité du loyer dû par un preneur à bail commercial dans les conditions prévues au contrat qui peut donc être spontanément payé ou réglé par compensation »[3].

Le preneur d’un local à usage commercial peut donc, évidemment, exécuter spontanément ou par compensation avec une créance qu’il détient à l’encontre du bailleur[4], son obligation de payer ses loyers.

Au-delà du premier confinement, l’article 14 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 prévoit que les personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique affectée par une mesure de police administrative « ne peuvent encourir d’intérêts, de pénalités ou toute mesure financière ou encourir toute action, sanction ou voie d’exécution forcée à leur encontre pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où leur activité est ou était ainsi affectée ». La règle est similaire à celle énoncée dans le cadre de l’ordonnance du 25 mars 2020. Les loyers échus pendant la période de fermeture administrative sont dus, mais le bailleur ne peut pas exercer une voie d’exécution forcée, par exemple une saisie, pour le recouvrement des loyers impayés.

Ce dispositif est entré en vigueur de manière rétroactive le 17 octobre 2020 et produit ses effets « jusqu’à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la date à laquelle leur activité cesse d’être affectée par [la] mesure de police »[5], donc jusqu’à deux mois après la réouverture du commerce. Ce dispositif ne s’applique qu’aux entreprises de moins de 250 salariés avec un chiffre d’affaires inférieur à 50 millions d’euros et une perte de chiffre d’affaires de plus de 50 % au titre du mois de novembre 2020[6].

Le locataire ne peut donc faire l’objet d’une expulsion pendant les périodes de fermeture administrative, quand bien même le loyer ne serait pas réglé.

Le dispositif actuel ne met toutefois en place aucune mesure particulière s’agissant de la situation du locataire à l’issue de la période de deux mois faisant suite à la réouverture du local.

En l’état, le bailleur serait parfaitement fondé à solliciter le paiement de l’intégralité des loyers dus deux mois après la réouverture…

En fonction de la situation de chaque preneur et de l’activité au moment de la réouverture effective, il est probable que de nombreux locataires seront en difficulté pour reprendre le paiement des loyers en cours et apurer dans le même temps une éventuelle dette locative de plusieurs mois.

Que peut faire un locataire commercial à qui son bailleur réclame les loyers échus mais qui, en raison de la crise sanitaire ne dispose pas des ressources suffisantes pour les payer ?

Le locataire commercial peut, tout d’abord, rechercher une solution amiable. À ce titre, il peut proposer à son bailleur la mise en place d’un échéancier prévoyant un échelonnement de sa dette locative. Il est, d’ailleurs, important, dans la perspective d’un éventuel contentieux, que le locataire se ménage une preuve de sa bonne foi en se préconstituant une preuve écrite de sa proposition de négociation (utilisation des accusés de réception et de lecture des courriels et courriers envoyés).

Si le bailleur saisit le juge, le locataire commercial dispose de plusieurs voies de droit pouvant lui permettre d’obtenir le report, la suspension ou la renégociation du paiement des loyers.

Il peut évidemment invoquer les mesures d’urgence sanitaire de suspension des voies d’exécution forcée précédemment évoquées si son local est toujours sous le coup d’une fermeture administrative.

Si toutefois le local est ouvert depuis plus de deux mois, le locataire peut invoquer, avec plus ou moins de succès, sur le terrain du droit commun ou spécial des contrats, la force majeure, l’impossibilité juridique d’user de la chose louée, l’exception d’inexécution ou encore l’imprévision. Le locataire commercial peut aussi solliciter des délais de paiement.

Quels arguments le locataire commercial peut invoquer afin de bénéficier d’une suspension du paiement des loyers ?

La première tentation du locataire commercial est sans doute d’invoquer la force majeure. Prévue à l’article 1218, alinéa 1, du Code civil, elle est caractérisée « lorsqu’un évènement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait raisonnablement être prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

Pour que la force majeure soit caractérisée, plusieurs critères doivent donc être réunis, ce qui n’est pas automatique en matière d’épidémie[7]. Si certaines décisions de première instance ont retenu que la covid-19 ne pouvait pas être assimilée à un cas de force majeure[8], certaines Cours d’appel ont, quant à elles, retenu une solution contraire[9]. Pour autant, cela ne veut pas dire que la force majeure permet au locataire commercial d’échapper au paiement de ses loyers.

La force majeure, en effet, est, en principe, exclue pour les obligations de payer une somme d’argent[10], donc pour les obligations de paiement de loyers commerciaux, ce qui a d’ailleurs été confirmé récemment[11], et ce malgré un arrêt récent de la Cour d’appel de Paris retenant l’existence d’une contestation sérieuse à ce sujet[12]. Par exception, la Cour de cassation a jugé que l’absence de paiement d’un loyer commercial pouvait résulter d’un cas de force majeure consistant dans un problème informatique au niveau de la banque empêchant le paiement. Dans la mesure où l’épidémie de covid-19 n’empêche pas le fonctionnement du système bancaire, de tels cas de force majeure ne sauraient logiquement être invoqués par les locataires. La Cour de cassation aura sans doute l’occasion à l’avenir de se prononcer à nouveau sur cette question.

Une autre possibilité pour le locataire commercial est d’invoquer l’exception d’inexécution. Il s’agit du droit qu’a chaque partie à un contrat comportant des obligations réciproques de refuser d’exécuter son obligation tant que l’autre partie n’a pas exécuté sa propre obligation (C. civ., art. 1219 et s.).

L’hypothèse envisagée est celle où le bailleur n’exécute pas ses obligations (spécifiquement son obligation de délivrance de la chose louée et son obligation d’en faire jouir paisiblement le preneur) en raison d’une faute de sa part ou de la force majeure. Le locataire peut alors cesser de payer ses loyers, sur le fondement de l’exception d’inexécution.

L’inexécution par le bailleur de ses obligations de délivrance et de jouissance paisible est caractérisée lorsque le bailleur n’est pas ou n’est plus en mesure de laisser son locataire accéder aux locaux et les occuper physiquement. Aussi, toute fermeture administrative des établissements recevant du public semble être de nature non seulement à empêcher le bailleur d’exécuter son obligation de délivrance mais aussi son obligation de faire jouir paisiblement son locataire.

Le bailleur ne peut, en effet, mettre à disposition de son locataire un bien conforme à la destination prévue au contrat et le locataire ne peut donc pas utiliser le local conformément à la destination prévue. Si l’effet de l’exception d’inexécution est la suspension de l’exécution de la prestation, il peut être avancé que le locataire n’aura pas à payer les loyers échus pendant la fermeture administrative, car ses loyers sont arrivés à échéance pendant une période où il ne pouvait pas jouir des locaux, cette perte de jouissance étant définitive, le temps de jouissance perdue ne pouvant pas être rattrapé.

Toutefois, un argument est avancé pour faire échec à l’invocation de ce mécanisme. Il a pu être soutenu que si la fermeture administrative vise l’activité et non l’immeuble lui-même, le bailleur ne saurait manquer à ses obligations. Toutefois, les décrets fixant la liste des établissements fermés administrativement énoncent que ces établissements ne peuvent plus recevoir du public[13], ce qui laisse penser que ne sont concernés par la mesure que les immeubles et non l’activité elle-même des commerçants. Après avoir dans un premier temps rejeté l’exception d’inexécution[14], les juges des référés saisis de cette question ont finalement retenu à ce sujet une contestation sérieuse et, donc, ont renvoyé aux juges du fond[15].

Outre l’exception d’inexécution, un autre argument, tiré cette fois, du droit spécial du bail semble pouvoir être mobilisé pour permettre au locataire commercial d’échapper au paiement de ses loyers. Le juge de l’exécution du Tribunal judiciaire de Paris a récemment admis que la perte partielle de la chose louée, visée à l’article 1722 du Code civil, pouvait justifier que le locataire échappe au paiement de ses loyers[16].

L’article 1722 du Code civil prévoit que « si pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit ; si elle n’est détruite qu’en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Dans l’un et l’autre cas, il n’y a lieu à aucun dédommagement ». La Cour de cassation a, par le passé, considéré que l’impossibilité de jouir de la chose louée en raison d’un cas fortuit pouvait être assimilée à la perte de la chose[17] et notamment à la perte partielle de la chose de nature à justifier une diminution des loyers[18].

Cependant, afin de faire échec au jeu de l’article 1722 du Code civil, les bailleurs tenteront probablement d’avancer là aussi que les mesures de fermeture administrative visent l’activité du commerce concerné et non l’immeuble où l’activité est exercée. En effet, si la fermeture administrative concerne l’immeuble, l’impossibilité de jouir du bien peut être assimilée à une perte de la chose, de sorte que le locataire pourra échapper en totalité ou en partie au paiement des loyers alors que si la fermeture administrative concerne l’activité du locataire, l’impossibilité de jouir du bien ne pourra pas être assimilée à une perte de la chose et les loyers seront donc considérés comme dus.

C’est cette dernière solution qu’a retenu le juge des référés du Tribunal de commerce de Paris, le locataire ne pouvant, selon lui se prévaloir de la perte de la chose louée pour se soustraire au paiement du loyer puisqu’il « pouvait toujours y accéder physiquement »[19]. Cette solution est aujourd’hui démentie par le juge de l’exécution du Tribunal judicaire de Paris ainsi que par le Tribunal judiciaire de la Rochelle²⁰. Reste à savoir laquelle de ces deux solutions sera par la suite confirmée par la jurisprudence.

Le locataire commercial peut-il forcer le bailleur à renégocier le contrat ?

Il est possible que le contrat de bail prévoie une clause imposant aux parties une renégociation du contrat en cas de circonstances susceptibles de bouleverser l’équilibre contractuel. Lorsque les conditions prévues par la clause sont réunies, le locataire commercial peut imposer au bailleur de renégocier les conditions d’exécution du contrat de bail commercial. En dehors de cette hypothèse, la renégociation ne peut être qu’amiable et ne peut donc pas être imposée au bailleur.

Elle peut aussi intervenir au regard du mécanisme légal de l’imprévision. L’article 1195 du Code civil retient que « si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant ». Ce dispositif s’applique aux contrats conclus ou renouvelés après le 1^er octobre 2016. Sont donc exclus les baux commerciaux conclus ou renouvelés avant cette date.

Pour que l’imprévision puisse jouer, encore faut-il aussi que les parties n’aient pas accepté d’assumer le risque visé par le texte. Pour ce qui est du changement de circonstances, il doit être imprévisible, l’imprévisibilité s’appréciant de la même manière que l’imprévisibilité de la force majeure. Toutefois, le changement de circonstances ne doit pas rendre l’exécution impossible. Il doit rendre l’exécution excessivement onéreuse. Dès lors que les conditions sont remplies, le locataire commercial peut proposer au bailleur une renégociation du contrat, mais celui-ci n’est pas obligé d’accepter.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de procéder à la résolution du contrat selon les conditions et les modalités qu’elles fixent ou encore demander au juge d’adapter le contrat. En l’absence d’accord dans un délai raisonnable, le locataire peut demander au juge de réviser le contrat ou y mettre fin à la date et aux conditions qu’il fixe.

Si ses arguments sont rejetés par le juge, le locataire commercial peut-il obtenir des délais de paiement ?

Lorsque le bailleur saisit le juge d’une demande de constat d’acquisition de la clause résolutoire et de paiement des loyers échus impayés, le débiteur peut solliciter, des délais de paiement sur le fondement des articles L145-41 du Code de commerce et 1343-5 du Code civil.

L’article L145-41 du Code de commerce, qui concerne les baux commerciaux, retient, en effet, que le locataire peut obtenir la suspension de la réalisation et des effets de la clause résolutoire ainsi que des délais de paiement dans les formes et conditions fixées à l’article à l’article 1343-5 du Code civil.

Ces délais ne sont toutefois pas octroyés de manière automatique. Ils sont octroyés compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier. Ainsi, le locataire doit démontrer que sa situation financière est difficile, ce qui ne devrait pas poser de difficultés au regard de la conjoncture actuelle. En revanche, il sera moins aisé d’établir que le créancier peut se passer du paiement immédiat des loyers. Lorsqu’il accorde des délais, le juge peut reporter ou échelonner le paiement dans la limite de deux ans.

 

 

 

[1] TJ Paris, 18^ème ch. 2^ème sect., 10 juillet 2020, n° 20/04516.

[2] TJ Limoges,16 septembre 2020, n° 20/00185

[3] Eod. Loc.

[4] Par exemple, un trop-perçu de loyers.

[5] Loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020, art. 14.

[6] Décret n° 2020-1766 du 30 décembre 2020.

[7] V. par ex. excluant la force majeure au motif que l’épidémie ne présente pas nécessairement un caractère d’imprévisibilité et surtout d’irrésistibilité : CA Nancy, 1^ère ch. civ., 22 novembre 2010, n° 09/00003 ; CA Paris, 25^ème sect. B, 25 septembre 1998, n° 1998-024244 ; CA Besançon, 2^ème ch. comm., 8 janvier 2014, n° 12/02291. Cependant, il a été jugé que lorsque l’épidémie est d’une « virulence inattendue », d’une « contagion redoutable » et à laquelle s’ajoute une « période d’incubation indécelable et imprévisible », les critères de la force majeure peuvent être considérés comme réunis : CA Agen, 21 janvier 1993, Jurisdata n° 1993-040559.

[8] V. par ex. : TC Paris, ord. référé 11 décembre 2020, n° 2020035120, ayant été jugé que « Si l’obligation de paiement qui pèse sur le preneur est certes rendue plus difficile par un évènement aussi contraignant que la covid-19, celui-ci advient après d’autres épidémies récentes ; de plus, il a été largement annoncé mondialement avant même la mise en œuvre de la réglementation sanitaire française concernant la fermeture temporaire des commerces non essentiels ; en cela, ce phénomène ne peut être qualifié d’imprévisible et donc assimilé à un cas de force majeure ».

[9] CA Colmar, 6^ème ch., 12 mars 2020, n° 20-01098 ; CA Paris, 9 décembre 2020, n° 20/05041, renvoyant au juge du fond au motif que la fermeture du commerce est susceptible de revêtir le caractère de force majeure, si bien qu’il existe une contestation sérieuse quant à l’exigibilité des loyers commerciaux.

[10] Com., 16 septembre 2014, n° 13-20.306.

[11] V. TJ Paris, ord. référé, 17 juillet 2020, n°20/50920 ;TJ Paris, ord. référé du 26 octobre 2020.

[12] CA Paris, 9 décembre 2020, n° 20/05041, préc.

[13] V. par ex. : Décret n° 2021-296 du 19 mars 2021 ; Décret n° 2021-99 du 30 janvier 2021.

[14] V. par ex. : TJ Paris, ord. Référé, 26 octobre 2020.

[15] V. par ex. TJ Paris, ord. référé, 21 janvier 2021, n° 20/55750 ; TJ Aix-en-Provence, ord. référé, 22 septembre 2020, n°20/00692 ; TJ Paris, ord. référé, 8 janvier 2021.

[16] Ord. JEX, TJ Paris, n°20/81460, 27 octobre 2020 et n°20/80923, 20 janvier 2021.

[17] Civ. 3^ème, 30 avril 1997, n° 94-17.941.

[18] Civ. 3^ème , 17 juin 1980, n° 79-10.049.

[19] TC Paris, ord. réf. 11 décembre 2020 n° 2020035120.

²⁰ TJ La Rochelle, 23 mars 2021, n° 20/024

 

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